Quelques réflexions sur les sources des droits de l’enfant en général et de ses droits en justice en particulier[1]

Introduction

Célébrant le centenaire de la reconnaissance des droits de l’enfant, il ne paraît pas inutile de jeter un regard en arrière pour mieux comprendre l’esprit qui les ont façonnés.

Comme les droits universels de l’Homme, les droits de l’enfant ont leurs sources matérielles dans la philosophie du droit naturel. S’inspirant des grands auteurs grecs et romains de l’Antiquité, qui avaient enseigné que l’être humain – doué de raison – était capable de déduire de l’observation de la nature un certain nombre de lois naturelles, les auteurs des siècles dits des Lumières ont en effet bâti tout un système philosophique et juridique de devoirs et de droits de l’Homme découlant des lois de la nature. Cette philosophie du droit naturel a influencé ensuite les rédacteurs des premières déclarations des droits en Amérique et en France. De multiples correspondances témoignent de l’impact direct que certains auteurs ont exercé sur les rédacteurs des déclarations de droits du XVIII^e siècle[2]. La référence à la recherche du bonheur (pursuit of happiness), qui figure dans la déclaration d’indépendance américaine remonte ainsi clairement aux écrits de Vattel pour lequel la vie, la liberté et la recherche du bonheur étaient les droits inhérents à la nature humaine que chaque société civile devait protéger.

Pour les droits de l’enfant, et bien qu’ils aient été pensés comme découlant du droit naturel par certains philosophes tels que Samuel de Pufendorf ou encore Christian Wolff dès le milieu du XVIII^e siècle, la consécration dans des textes de droit positif a été bien plus longue.

Il a fallu attendre le XX^e siècle pour voir apparaître la consécration d’un statut juridique de l’enfant et la reconnaissance de ses droits individuels. À l’heure actuelle, les droits de l’enfant sont solidement ancrés dans de multiples déclarations visant ou bien les droits humains universels ou les droits catégoriels spécifiques de l’enfant.

Dans la mesure où les droits de l’enfant s’inscrivent néanmoins dans le contexte plus général des droits humains, leur mise en œuvre implique nécessairement une délicate mise en balance avec les droits d’autrui. Dans le contexte de la justice, cela signifie dès lors que l’obligation d’accorder une considération primordiale à l’intérêt supérieur de l’enfant ne signifie pas pour autant que les droits de l’enfant bénéficient d’une sorte de primauté automatique.

Des droits et obligations des enfants selon la philosophie du droit naturel des XVII^e et XVIII^e siècles

Les philosophes et juristes appartenant aux écoles de droit naturel et notamment à celle dite de la Suisse romande [3] se sont attachés en premier lieu à énoncer les devoirs de l’Homme découlant de la loi naturelle. Recherchant à établir un système cohérent de règles régissant toute société civile, ils ont raisonné en termes de droits, de devoirs, d’obligations, de responsabilités, d’imputabilité et de discernement. Dans leur recherche des fondements de la société civile, ils ont opposé l’état de nature de l’Homme à son état comme membre de la société civile. Le passage de l’un à l’autre impliquait pour eux le respect des lois naturelles. Le gouvernement de la société civile, le « Léviathan » cher à Hobbes ou l’État tout court ne pouvait de ce fait avoir pour fonction que de garantir la liberté et le bonheur de tous.

Tout naturellement leurs réflexions portaient alors d’abord sur les devoirs de l’Homme à l’égard de soi-même, à l’égard de sa famille, à l’égard de la société civile et à l’égard de Dieu. Ils partageaient la recherche des fondements de toute société civile qu’ils déduisaient de la réflexion philosophique sur le droit naturel. Dans leurs efforts d’analyser ce droit naturel comme un système complet de principes, d’institutions, de droits et d’obligations, ils se sont aussi penchés sur les lois naturelles gouvernant la plus petite société humaine : la famille.

D’une certaine manière ils avaient l’ambition de montrer que les relations entre les membres d’une société quelconque devaient être organisées en suivant les mêmes principes. Pour eux, le droit naturel, à l’instar des autres « sciences naturelles » pouvait être construit scientifiquement[4]. Il avait vocation à s’appliquer tant à la famille, qu’à la société civile ou la société des nations. Droit naturel et droit des gens n’étaient pas conçus comme deux sphères distinctes.

Dans ce cadre limité, il ne sera pas possible de rendre compte de toute la richesse de leur pensée ni de faire droit à l’ensemble des auteurs pertinents. On se bornera de ce fait à ne citer que les écrits de Thomas Hobbes, Samuel von Pufendorf, Jean-Jacques Burlamaqui et Christian Wolff, accessibles en langue française et, pour le dernier, aussi en langue allemande. Les excellentes traductions réalisées à partir de leurs manuscrits latins par Jean Barbeyrac, Samuel Sorbière et Samuel Formey permettent en effet de bien saisir leurs accords et désaccords en la matière.

Thomas Hobbes (1588 – 1679) est certainement d’abord connu pour son Leviathan publié en 1651 à Londres en langue anglaise. Il avait pourtant écrit deux autres ouvrages importants en latin pendant son séjour forcé en France. De Cive, publié en latin en 1642 [5], a été ensuite traduit par Samuel Sorbière et publié en français en 1649 sous le titre Elemens philosophiqves du citoyen. Traicté politiqve, où Les Fondements de la Societé civile sont decouverts[6]. Dans sa préface, qu’il consacre en grande partie à la méchanceté de l’homme, il considère que « Si vous ne donnez pas aux enfants tout ce qu’ils désirent, ils pleurent, ils se fâchent, ils frappent leurs nourrices, et la nature les porte à en user de la sorte. Cependant ils ne sont pas à blâmer […] étant privés de l’usage de la raison, ils sont exempts de tous les devoirs des autres hommes ». Il leur reconnaît donc le bénéfice de l’ignorance qui les exempte en quelque sorte des obligations humaines et des conséquences de leur méconnaissance.

Plus loin, dans le corps de l’ouvrage, il consacre encore un chapitre au sujet « Du droict des Pères & des Mères sur leurs Enfants. Et du Royaume Patrimonial »[7]. Il y défend l’idée que la mère, si elle élève l’enfant, en est aussi la maitresse et reste libre de se défaire des enfants qui lui appartiennent.

Hobbes poursuit ce raisonnement dans un second ouvrage intitulé De Corpore politico. Selon lui, « Qu’ils soient élevés par le père, par la mère, ou par qui que ce soit, les enfants sont donc absolument soumis à celui ou celle qui les élève, ou les préserve. Ils peuvent même les aliéner, c’est-à-dire céder leur domination, en les vendant, ou les donnant en adoption ou en servitude ; ils peuvent les donner comme otages, les tuer pour rébellion, ou les sacrifier pour la paix, selon les lois naturelles, lorsqu’en leur âme et conscience ils le jugent nécessaire[8] ». On le voit, dans la vision de Hobbes, très pessimiste sur la nature de l’homme, l’enfant qui n’est soumis à aucune obligation n’a point de droits propres. En cela il sera rapidement contredit par d’autres éminents penseurs de l’époque.

Samuel Baron von Pufendorf, (1632-1694) publie ainsi en 1673 une version abrégée de son grand chef d’œuvre de 1672[9]. Intitulé De officio hominis et civis et traduit par Jean Barbeyrac dès 1707 sous le titre Les devoirs de l’homme et du citoyen tels qu’ils lui sont prescrits par la loi naturelle, Pufendorf y consacre un chapitre entier aux « devoirs réciproques d’un père & d’une mère & de leurs enfants »[10]. Il y avance l’idée que le pouvoir paternel repose sur la loi naturelle et sur « un consentement tacite des Enfans. Car on a lieu de présumer, que si un Enfant avait en venant au monde l’usage de la Raison, & qu’il pût considérer que, sans le soin de ses Parens & sans l’autorité que ce soin demande, il périra infailliblement, il se soûmettoit volontiers à leur direction, à la charge que, de leur côté, ils s’engageassent à lui donner une bonne éducation »[11].

Jean-Jacques Burlamaqui, (1694-1748), se distingue parmi les philosophes et juristes du XVIII^e siècle en ce qu’il a excellé dans la présentation claire et systématique des principes du droit naturel. Resté à l’ombre d’un certain Jean-Jacques Rousseau, l’autre grand « Citoyen de la République de Genève », Burlamaqui est certainement l’auteur le plus original des deux et souvent considéré comme maître à penser de Rousseau. Il avait la santé fragile et n’a publié qu’un seul ouvrage de son vivant. Ses Principes du droit naturel de 1747, livre confectionné à partir de ses notes de cours à l’Université de Genève, constituent une véritable somme du droit naturel devant préfigurer un Système complet sur le droit de la nature & des gens, qu’il n’a jamais eu le temps d’écrire.

S’agissant de l’état de famille, Burlamaqui estime qu’en raison de leur faiblesse, les enfants « se trouvent naturellement assujettis à leurs Parens ; & que la Nature donne à ceux-ci toute l’autorité & tout le pouvoir nécessaire, pour gouverner ceux dont ils doivent procurer l’avantage »[12]. L’autorité parentale n’est donc point absolue ou arbitraire. Elle doit tendre à procurer à l’enfant tout ce dont il a besoin. Burlamaqui développe cette idée dans le chapitre VII traitant « Du Droit pris pour Faculté & de l’Obligation qui y répond ». Pour lui le droit et l’obligation sont « deux termes corrélatifs, comme parlent les Logiciens ». Comment, se demande-t-il, « pourrait-on attribuer à un Père le droit de former les Enfans à la sagesse & à la vertu, par une bonne éducation, sans reconnoître en même tems que les Enfans doivent se soumettre à la direction Paternelle ; & que non-seulement ils sont obligés de n’y point résister, mais encore qu’ils doivent concourir par leur docilité & leur obéissance, à l’exécution des vues que leur Père se propose par rapport à eux ? ». L’idée d’un droit à l’éducation est alors déjà sous-jacente chez lui comme chez Pufendorf. Si les enfants ne sauront avoir d’obligations qu’une fois parvenus à l’âge de raison et de discernement, ils sont titulaires de droits dès leur naissance selon sa logique. Par exemple, écrit-il, « le droit d’exiger que personne ne nous maltraite & ne nous offense, n’appartient pas moins aux Enfans, & même à ceux qui sont encore dans le sein de leur Mère, qu’aux Hommes faits »[13].

Christian Wolff, (1679-1754), est probablement l’auteur qui est allé le plus loin dans la prise en compte de l’enfant au sein de la famille. Son ouvrage Institutiones juris naturae et gentium, publié à Halle en 1750 a été rapidement traduit, tant en français qu’en allemand. Dans la traduction allemande, réalisée par Gottlob Samuel Nicolai en 1754, se trouve un chapitre dédié à la société paternelle[14]. Mais loin de disserter sur la seule autorité parentale, il y développe assez extensivement les obligations des parents à l’égard de leurs enfants. Dans la traduction française de 1758, on peut ainsi lire que « Les enfants ont même naturellement le droit d’exiger que leurs parents ne leur donnent point de mauvais exemples »[15].

Wolff va jusqu’à considérer que tout géniteur d’un enfant, qu’il soit naturel ou légitime, doit en assurer l’éducation. Chacun des parents doit y contribuer autant qu’il peut. Il s’en suit même dans sa logique qu’une société doit être érigée entre homme et femme dans le but « de la génération et de l’éducation des enfants ». C’est la société maritale[16].

On le voit, les fondements de la reconnaissance de droits aux enfants se trouvent dans la philosophie du droit naturel. Il a fallu cependant attendre plus de deux siècles pour qu’ils soient insérés dans des textes de droit positif.

 

Des multiples sources de droit positif en vigueur

Aujourd’hui, en 2024, nous pouvons célébrer le premier centenaire de la reconnaissance des droits de l’enfant au niveau international. C’est un long chemin qui a été parcouru. Nous pouvons même nous réjouir du fait que de multiples déclarations, traités, chartes et conventions consacrent les droits de l’enfant en tant que normes juridiques obligatoires.

Cela pose cependant quelques défis. Qui dit multiplicité de sources dit aussi besoin de coordination et de conciliation. Pour ceux qui, comme les magistrats, sont amenés à appliquer les normes en vigueur à une affaire donnée se posera alors souvent la question du champ d’application exact d’un droit reconnu, voire de l’applicabilité tout court d’un traité ou d’une charte en droit interne. Si de surcroît il y a une multiplicité de normes susceptibles de s’appliquer simultanément tout en énonçant le droit en question de manière différente ou permettant des interprétations divergentes, les juristes mesurent les difficultés qui peuvent en résulter. Cela dit, ils ont aussi suffisamment d’imagination pour aboutir à une application englobante et une interprétation conforme en pratique.

La consécration des droits de l’enfant par des documents juridiques spécifiques soulève par ailleurs des questions relevant d’une vieille controverse opposant les Droits universels de l’Homme aux « droits catégoriels » dont il conviendra de justifier la consécration. Danièle Lochak y a consacré une contribution fort convaincante[17]. Elle écrit notamment qu’« Un mode d’énonciation ‘catégoriel’ apparaît dans certains cas comme une façon de prendre en compte la vulnérabilité de certains groupes dans le but de garantir l’effectivité véritable des droits proclamés comme universels sur une base d’égalité. […] Ainsi, la reconnaissance des droits de l’enfant par la Convention de 1989 est une façon de prendre acte de leur vulnérabilité particulière pour réaffirmer, d’une part, qu’ils jouissent de l’intégralité des droits de l’Homme (droit au respect de la vie privée et familiale, droit à un nom et à une nationalité, liberté de pensée et de religion, droit à la santé, droit à l’éducation…) et, de l’autre, qu’on doit leur accorder la protection spécifique dont ils ont besoin en raison de leur minorité (protection contre les violences, notamment sexuelles, les mauvais traitements, l’exploitation…) »[18]. On ne peut que partager cette approche qui se reflète désormais clairement dans les textes pertinents adoptés au cours du siècle passé.

À partir du XIX^e siècle, les enfants commencent à bénéficier d’une protection particulière. Les premières réglementations sont adoptées en matière de travail, de justice ou d’éducation au niveau national. Il faut toutefois attendre le XX^e siècle pour que des textes internationaux englobant l’ensemble de leurs droits soient adoptés.

En 1919, la Société des Nations (SdN) crée un comité de protection de l’enfance. Le 26 septembre 1924 elle adopte la Déclaration de Genève[19], premier texte international sur les droits spécifiques de l’enfant. Le texte est inspiré des travaux de Janusz Korczak, considéré comme le père des droits de l’enfant. Rédigée par Eglantyne Jebb, cette brève Déclaration, composée d’un préambule et de cinq articles, énonce que les hommes et les femmes de toutes les nations ont le devoir de respecter le droit de l’enfant à disposer des moyens nécessaires à son développement, à bénéficier d’une aide spéciale en cas de besoin, à être le premier à recevoir des secours, à la liberté économique, à la protection contre l’exploitation et à une éducation lui inculquant une conscience sociale et le sens du devoir.

La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 accorde une place somme toute assez modeste aux droits de l’enfant. Elle affirme que « la maternité et l’enfance ont droit à une aide et à une assistance spéciales. Tous les enfants, qu’ils soient nés dans le mariage ou hors mariage, jouissent de la même protection sociale »[20]. En ce qui concerne le droit à l’éducation, elle ajoute en outre que « les parents ont, par priorité, le droit de choisir le genre d’éducation à donner à leurs enfants »[21].

La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) de 1950, quant à elle, ne contient pas de disposition consacrant un quelconque droit de l’enfant[22]. Bien que l’article 8, en ce qu’il garantit le droit à une vie familiale normale, ne contienne aucune exigence procédurale explicite, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a jugé que l’enfant doit être suffisamment associé aux décisions relatives à sa vie familiale et privée. Les principes généraux, énoncés dans les arrêts de principe Sahin c. Allemagne et Sommerfeld c. Allemagne en 2003[23], ont été définis pour assurer à l’enfant le droit d’être consulté et entendu afin de protéger son intérêt supérieur. Suivant l’âge et la maturité de l’enfant, des entretiens avec des experts, qui sont ensuite chargés d’en rendre compte au juge, peuvent être considérés comme suffisants.

Après la Seconde Guerre mondiale, une seconde Déclaration des droits de l’enfant est adoptée par l’Organisation des Nations unies (ONU) le 20 novembre 1959[24]. Comme la première ainsi que la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, ces déclarations de l’Assemblée générale des Nations-Unies n’ont cependant pas de force juridique obligatoire.

Ce n’est qu’avec les deux pactes internationaux relatifs aux droits civils et politiques (PDCP) et aux droits économiques, sociaux et culturels (PDESC), signés en 1966 et entrés en vigueur en 1976 pour les États les ayant ratifiés, que des dispositions de traités internationaux consacrent explicitement quelques droits des enfants. Le PDCP contient ainsi deux dispositions qui assurent une protection aux enfants, que ce soit en matière de publicité de la justice (article 14) ou en ce qui concerne leur protection en cas de dissolution du mariage de leurs parents (article 23)[25]. L’apport majeur résulte de l’article 24 du Pacte, lequel reconnaît directement à l’enfant le droit d’avoir un accès, sans aucune discrimination « aux mesures de protection qu’exige sa condition de mineur », le droit au nom enregistré et le droit d’acquérir une nationalité[26].

Le PDESC y ajoute deux autres dispositions qui concernent l’obligation des États de prendre des mesures de protection des enfants « contre l’exploitation économique et sociale »[27] et pour assurer « la diminution de la mortinatalité et de la mortalité infantile, ainsi que le développement sain de l’enfant »[28].

L’étape majeure ne sera franchie qu’en 1989 avec l’adoption de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant. Elle introduit notamment le principe cardinal que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale »[29]. Plus concrètement cela signifie notamment que les États parties « garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité »[30]. Il faut encore donner à l’enfant « la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié »[31].

En ce qui concerne plus précisément les droits de l’enfant « en justice » l’article 40 énumère de nombreuses obligations à destination des États signataires. Ces derniers reconnaissent en effet « à tout enfant suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la loi pénale le droit à un traitement qui soit de nature à favoriser son sens de la dignité et de la valeur personnelle, qui renforce son respect pour les droits de l’homme et les libertés fondamentales d’autrui, et qui tienne compte de son âge ainsi que de la nécessité de faciliter sa réintégration dans la société et de lui faire assumer un rôle constructif au sein de celle-ci »[32]. La Convention rappelle en outre que les États doivent veiller au respect des droits de l’enfant en matière de justice en tenant compte « des dispositions pertinentes des instruments internationaux »[33].

Ce rappel est en effet utile compte tenu de la multiplicité des instruments existants afin de garantir que l’enfant puisse jouir effectivement des droits classiques de tout justiciable et notamment des droits de la défense.

Dans le domaine du droit du travail, l’Organisation Internationale du Travail (OIT) a adopté en 1991 la Convention sur les pires formes de travail des enfants[34], appelant à l’interdiction et à l’élimination immédiate de toute forme de travail susceptible de compromettre la santé, la sécurité ou la moralité des enfants. Là aussi on observe que le souci de protéger l’enfant dans tous les contextes.

Plus récemment encore, la Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne réaffirme les droits de l’enfant tels qu’ils résultent de la Convention de New York dans ses articles 14 (droit à l’éducation) et 24 (Droits de l’enfant). En vertu de cet article 24 de la Charte, les enfants « ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité »[35]. Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale »[36]. Tout enfant a enfin « le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt »[37]. L’intérêt de la Charte réside notamment dans le fait qu’elle bénéficie de la primauté qui caractérise le droit de l’UE par rapport au droit interne des États membres. Il faut cependant être conscient du fait qu’à la différence de la CEDH, la Charte n’a vocation à s’appliquer que lorsque l’État agit dans le champ d’application du droit de l’Union.

Le nouveau texte de la Constitution luxembourgeoise, entré en vigueur le 1^er juillet 2023, reprend lui aussi le principe majeur de la Convention sur les droits de l’enfant en précisant dans son nouvel article 15 que dans toute décision qui le concerne, « l’intérêt de l’enfant est pris en considération de manière primordiale »[38]. On note avec étonnement que l’intérêt de l’enfant n’a cependant pas été qualifié de « supérieur ». Du moins le nouveau texte reconnaît aussi que chaque enfant « peut exprimer son opinion librement sur toute question qui le concerne. Son opinion est prise en considération, eu égard à son âge et à son discernement » et qu’il « a droit à la protection, aux mesures et aux soins nécessaires à son bien-être et son développement » [39].

Il demeure que s’agissant de la succession grand-ducale, cette même constitution établit une discrimination directe entre enfants légitimes et enfants naturels. L’article 56 (1) dispose en effet que la fonction de Chef de l’État « est héréditaire dans la descendance directe de Son Altesse Royale Adolphe, Grand-Duc de Luxembourg, Duc de Nassau, par ordre de primogéniture et par représentation. Seuls les enfants nés d’un mariage ont le droit de succéder »[40]. Sur ce point, la Constitution luxembourgeoise n’est clairement pas conforme au PDCP, à la CEDH et à la Convention de New York. Dans la mesure ou le Grand-Duché respecte en principe scrupuleusement la primauté des traités ratifiés sur le droit interne, on pourrait s’attendre, le cas échéant, à des débats juridiques intéressants. Y a-t-il une justification pour une telle discrimination ou du moins un intérêt légitime qui commanderait cette dérogation à un droit fondamental ?

 

De la nécessaire mise en balance des droits de l’enfant

Lorsqu’on s’interroge sur l’application concrète d’un droit humain précis dans une situation donnée, se posent inévitablement les questions juridiques de son champ d’application, des restrictions qui peuvent lui être imposées – y compris les limites intrinsèques de ces dernières – et de l’éventuelle mise en balance de ce droit avec les droits d’autrui. C’est ainsi pour tous les droits qui ne sont pas indérogeables et donc aussi pour les droits de l’enfant de la Convention de 1989, à l’exception notable de l’interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (article 37) qui, elle, est indérogeable.

En matière de justice, où plusieurs parties sont susceptibles de pouvoir faire valoir des intérêts dignes de protection ou des droits particuliers, il sera ainsi nécessaire de garantir les droits et libertés de chacun. Dans la mesure où l’enfant est désormais clairement revêtu de la personnalité juridique[41], il pourra faire valoir ses droits que ce soit personnellement, s’il est doté du discernement nécessaire pour le faire, soit par l’intermédiaire d’un représentant qui aura pour tâche de défendre ses droits. Il demeure que la décision sur le point de savoir à quel point l’enfant est suffisamment mature pour se défendre, pour témoigner ou pour assumer la responsabilité de ses actes, sera prise par des adultes. Il est difficile de présumer qu’aucune discrimination en fonction de l’âge n’en résultera en pratique dans des cas particuliers.

Il incombera aux États ayant ratifié les différents instruments juridiques mentionnés ci-dessus d’assumer tant leurs obligations positives, y compris de type procédural, que leurs obligations négatives. Cela signifie concrètement qu’ils doivent notamment mettre en place un ensemble de règles juridiques destinées à garantir en pratique que les droits de l’enfant soient effectivement respectés par l’ensemble des acteurs. L’exemple du contentieux climatique nous enseigne alors que l’intérêt supérieur de l’enfant peut et doit aussi signifier que les États ont actuellement l’obligation de protéger les droits des générations futures face au changement climatique et à la protection de l’environnement. Toute inaction ou prise de mesures inefficaces sera ainsi contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant, car cela reportera la charge de lutter contre le changement climatique et de s’adapter à ces changements aux générations futures auxquelles il appartient[42].

La question du respect des droits de l’enfant dans le cadre du système de justice se posera de différentes manières en fonction de la qualité que revêt l’enfant. Qu’il soit impliqué en tant que témoin, accusé, partie civile, victime, justiciable ou requérant change bien évidemment son statut et de ce fait l’ampleur de ses droits et devoirs. Certains de ces statuts ont d’ores et déjà fait l’objet d’analyses approfondies alors que d’autres ont moins attiré l’attention des chercheurs et experts[43].

Les droits de l’enfant pourront alors se voir reconnaître ce que l’on appelle un effet direct horizontal (Drittwirkung en allemand). Cela signifie que ces droits pourront être opposés aux autres personnes impliquées dans une procédure donnée. Si l’État doit veiller au respect des droits de l’enfant, il en va de même pour toute autre personne physique ou morale, privée ou publique. Il conviendra alors de toujours se rappeler de la vulnérabilité spéciale d’un enfant vis-à-vis des institutions et des adultes.

Que l’enfant soit considéré comme l’auteur présumé d’un délit ou d’un crime ou qu’il en soit la victime, il convient de toujours mettre en balance l’objectif de la protection de l’enfant et celui de la protection des victimes. Les droits de tout justiciable doivent alors faire l’objet d’une interprétation et d’une application à la lumière du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant.

La fixation d’un âge de la responsabilité pénale qui tienne compte du degré de discernement d’un enfant aux différents stades de son évolution est certainement nécessaire dans l’intérêt de la prévisibilité et de la sécurité juridiques. L’existence d’un tel âge légal ne devrait cependant pas interdire au juge d’apprécier in concreto le degré de discernement d’un délinquant mineur.

Le concept d’intérêt supérieur de l’enfant est alors susceptible d’une mise en œuvre complexe et souvent difficile. La Déclaration sur les droits de l’enfant de 1959 mentionnait déjà le principe, disposant que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être la considération déterminante [dans l’adoption des lois] » ainsi que « le guide de ceux qui ont la responsabilité de son éducation et de son orientation »[44]. On a pu considérer que la Convention relative aux droits de l’enfant (CNUDE) « étend le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant à ‘toutes’ les décisions les intéressant. C’est là un tournant radical »[45].

Ce concept est néanmoins difficile à saisir. En témoignent déjà les différentes versions linguistiques de la CNUDE. En allemand on y lit en effet qu’il s’agit du « Wohl des Kindes » (« bien-être de l’enfant »), en anglais il est précisé que « the best interests of the child shall be a primary consideration ». On comprend aisément que la signification de ces termes n’est pas nécessairement identique.

Si ce concept laisse naturellement une ample marge d’appréciation, son champ d’application est général. Le Comité des droits de l’enfant des Nations unies est allé encore plus loin, en définissant l’intérêt supérieur de l’enfant comme un « principe général » devant servir de guide pour l’interprétation de l’ensemble de la Convention[46].

L’emploi du terme « enfants » au pluriel dans la première ligne signifie, selon l’interprétation qu’en a donné le Comité des droits de l’enfant, que l’article est applicable tant à un enfant en particulier qu’à des groupes d’enfants ou aux enfants en général, ce qui en accroît la pertinence en termes d’orientations et d’actions politiques tout en permettant une application ciblée dans des cas individuels.

L’idée que l’intérêt de l’enfant soit « supérieur » ne peut en aucun cas signifier pour autant que les droits de l’enfant primeraient systématiquement sur les intérêts légitimes ou les droits fondamentaux d’autrui. Interprétées à l’aune du principe de « l’intérêt supérieur » de l’enfant, les clauses normatives de la Convention gagnent à la fois en clarté et en profondeur. Il est évident par ailleurs que le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant ne saurait être invoqué pour justifier une violation de ses droits.

Il reste que la Convention ne détermine pas ce qui, dans une situation donnée, est dans l’intérêt supérieur d’un enfant. On peut concevoir par exemple que le travail des enfants peut se justifier dans certaines situations, notamment pour contribuer à subvenir aux besoins de toute la famille, tant que cela n’empêche pas son accès à l’éducation.

La mise en œuvre de ce concept sera nécessairement délicate en matière de justice. Cela requiert toute une série de mesures de précaution concernant la communication avec l’enfant ainsi que son traitement par les organes et le personnel impliqués. La bonne coopération des services de police, de justice et de protection de l’enfance sera déterminante à cet égard. La formation des personnes qui seront les interlocuteurs de l’enfant doit également être assurée.

Le concept conventionnel de l’enfant lui confère maintenant un statut juridique nouveau. Sont prises en considération ses capacités réelles ainsi que la nécessité de lui accorder des responsabilités et libertés évolutives. L’enfant est reconnu comme une personne juridique à part entière, dont l’intérêt propre doit être « découvert » pour pouvoir être protégé.

En matière de justice, la tâche primordiale de s’assurer que l’intérêt supérieur de l’enfant a été pris en compte incombera en dernier lieu aux juges. Lus à la lumière de ce principe, les articles 12 et 40 leur indiquent ce qui est de cet intérêt et ce qui ne l’est pas. L’objet de l’article 12 n’est pas de laisser tous pouvoirs à l’enfant, mais de garantir qu’il sera consulté et qu’il sera appelé à participer au processus de décision.

Que faut-il entendre par faire de cet intérêt qualifié de « supérieur » « une considération primordiale ». En pratique, il sera nécessaire de bien peser les différents intérêts en présence. Comment établir un juste équilibre cependant lorsque l’intérêt d’un enfant entre en conflit avec celui d’autres enfants ?

La Convention ne fixe pas de normes précises sur la manière d’évaluer l’intérêt supérieur de l’enfant. Ce principe doit être entendu comme définissant une exigence procédurale : l’obligation pour les décideurs de vérifier avant toute décision ayant des effets sur un enfant ou un groupe d’enfants, si la solution proposée est compatible avec l’intérêt supérieur de l’enfant, ce dernier ayant été entendu.

L’enfant n’étant plus un incapable juridique, il doit être à même d’assurer personnellement la défense de ses droits devant la justice et il sera personnellement responsable, et non plus ses parents, des abus qu’il pourra commettre à l’occasion de leur exercice. Il peut exprimer son avis sur toute question le concernant[47], comme par exemple dans le cadre d’une procédure de divorce, de filiation, en matière d’assistance éducative, de tutelle ou encore d’émancipation. Cependant l’article 12 n’impose pas que la décision soit prise en conformité avec les vœux exprimés par l’enfant. Ce dernier pourra intervenir directement ou par l’intermédiaire d’un représentant. Mais qui entend l’enfant : le magistrat ou un tiers ? Doit-on laisser l’enfant s’exprimer seul ou convient-il de lui donner un porte-parole ? S’agira-t-il d’un avocat ou devra-t-on créer une nouvelle profession de médiateur-représentant ?

Voilà les nombreuses questions que le législateur ou le juge devra trancher. Les textes de droit positif et notamment les instruments internationaux leur fournissent une certaine guidance. Les écrits des philosophes du droit naturel peuvent également leur servir d’inspiration. Le droit positif doit en effet continuellement être jugé à l’aune du droit naturel qui nous sert de cadre de référence et de conscience d’un droit véritablement « juste ».

 

Footnotes

[1] Texte écrit de l’allocution d’ouverture présentée le 17 juillet 2024 lors du séminaire d’été de l’OKAJU relatif aux défis actuels en matière des droits de l’enfant, cf. https://www.summerseminar.lu.

[2] On sait que des idées développées par Emer de Vattel dans son Droit des Gens, réédité posthumement en 1775 par Charles Guillaume Frédéric Dumas, ont directement influencées les auteurs de la Déclaration d’indépendance des Etats-Unis. Cf. Brian Richardson, « The Use of Vattel in the American Law of Nations », The American Journal of International Law 106, n°. 3 (juillet 2012) : 547-571. Il y a eu des échanges de lettres très riches notamment entre Dumas et Hamilton à cet égard.

[3] Emer de Vattel, Jean-Jacques Burlamaqui, Jean Barbeyrac, Jean-Jacques Rousseau.

[4] Voir en ce sens, Heinrich Mitteis, Über das Naturrecht (Akademie Verlag, 1948), 6.

[5] Thomas Hobbes, Elementorum Philosophiæ: sectio tertia; de cive(s.é.,1642).

[6] Thomas Hobbes, Elemens philosophiqves du citoyen  (chez Jean Blaev, 1649).

[7] Hobbes, Précédé, 157.

[8] Thomas Hobbes, « De Corpore Politico », chap. 23, § 8, dans Éléments de loi, trad. Arnaud Milanese (Allia, 2006), 149.

[9] Traduit ensuite en français par l’inlassable Jean Barbeyrac, Baron de Pufendorf, Le droit de la Nature et des Gens ; ou Système général des principes les plus importans de la morale, de la jurisprudence, et de la politique, 2^è édition (chez Pierre de Coup, 1712), 2 ts.       

[10] Baron de Pufendorf, Les devoirs de l’homme et du Citoyen, tels qu’ils lui sont prescrits par la Loi Naturelle, 6^ème éd., trad Jean Barbeyrac (chez Henri-Albert Gosse & Comp., 1748), 273.

[11] De Pufendorf, Les Devoirs, 274

[12] Jean-Jacques Burlamaqui, Principes du droit naturel (chez Barrillot & Fils, 1748), 46.

[13] Burlamaqui, Principes, 80-84.

[14] Christian Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts worinn alle Verbindlichkeiten und alle Rechte aus der Natur des Menschen in einem beständigen Zusammenhange hergeleitet werden, trad. G.S. Nicolai,  (Rengerische Buchhandlung, 1754),  648 : « Von der väterlichen Gesellschaft und väterlicher Gewalt » (« De la société paternelle et de la violence paternelle »).

[15] Christian Wolff, Principes du droit de la nature et des gens. Extrait du grand ouvrage latin de Mr. De Wolff. Par Mr. Formey, trad. Samuel Formey, (chez Marc Michel Rey, 1758),  226, 229.

[16] Wolff, Principes, 628-629 : « […] so müssen die, welche ein Kind zeugen, dasselbe auch erziehen […] Da zur Erziehung so wohl der Mutter, als des Vaters Sorge und Fleiß erfordert wird; so muss ein jeder zur Erziehung des Kindes so viel beytragen, als er kann. ». (« […] ceux qui engendrent un enfant doivent aussi l’éduquer […] Comme l’éducation requiert le soin et l’application de la mère comme du père, chacun doit contribuer autant qu’il le peut à l’éducation de l’enfant »).

[17] Danièle Lochak, « Penser les droits catégoriels dans leur rapport à l’universalité », Revue des Droits de l’Homme, 3 (2013) : 1-10.

[18] Lochak, « Penser », 1-10.

[19] League of Nations, Geneva Declaration of the Rights of the Child (1924), http://www.un-documents.net/gdrc1924.htm.

[20] AG Rés. 217 (III) A, Déclaration universelle des droits de l’homme (10 décembre 1948), art. 25 ¶ 2.

[21] AG Rés. 217 (III) A, art. 26 ¶ 3.

[22] Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (4 novembre 1950), CETS 005.

[23] Sahin c. Allemagne, 30943/96, ¶72–74, CEDH (2003) ; Sommerfeld c. Allemagne, 31871/96, ¶70, ¶72, CEDH (2003).

[24] AG Rés. 1386 (XIV), Déclaration des droits de l’enfant (20 novembre 1959). 

[25] AG Rés. 2200A (XXI), Pacte international relatif aux droits civils et politiques (16 décembre 1966), arts. 14 et 23.

[26] AG Rés. 2200A (XXI), art. 24.

[27] AG Rés. 2200A (XXI), art. 10 ¶ 3.

[28] AG Rés. 2200A (XXI), art. 12 ¶ 2.

[29] AG Rés. 40/25, Convention relative aux droits de l’enfant (20 novembre 1989), art. 3.

[30] AG Rés. 40/25,  art. 12, ¶ 1.

[31] AG Rés. 40/25, art. 12, ¶ 2.

[32] AG Rés. 40/25, art. 40.

[33] AG Rés. 40/25,  art. 32.

[34] Organisation internationale du travail, Convention sur les pires formes de travail, 17 juin 1999, n° 182, UNTS 2133, 161.

[35]J.O. 2000 C 364/3, Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 24, ¶ 1.

[36] J.O. 2000 C 364/3, art. 24, ¶ 2.

[37] J.O. 2000 C 364/3,  art. 24, ¶ 3.

[38] Constitution du Grand-Duché de Luxembourg, 1^er juillet 2023, art. 15.

[39] Constitution du Grand-Duché de Luxembourg, 1^er juillet 2023, art. 15.

[40] Constitution du Grand-Duché de Luxembourg, 1^er juillet 2023, art. 56 ¶ 1.

[41] Cf. Patricia Buirette, Réflexions sur la Convention internationale des droits de l’enfant (RBDI, 1990),. 54.

[42] Cf. les arrêts de la CEDH du 9 avril 2024 dans les affaires Klimaseniorinnen c. Suisse et Duarte Agostinho c. Portugal et 33 autres États.

[43] Pour ce qui est des jeunes en conflit avec la loi cf. l’excellente publication de l’OKAJU : Charel Schmit, Fanny Dedebbach, Renate Winter, et Siliva Allerezza,  dirs., Jeunes en conflit avec la loi et droits de l’enfant. Acquis et futurs défis pour le système de justice (OKAJU éditions, 2022), 297.

[44] AG Rés. 1386 (XIV), princ. 2 et 7.

[45] Thomas Hammarberg, « Le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant : ce qu’il signifie et ce qu’il implique pour les adultes », Journal du Droit des Jeunes (mars 2011) :  10.

[46] Hammarberg, « Le principe »,  11.

[47] AG Rés. 40/25, art. 12.